“El objetivo de los derechos fundamentales es proteger a las minorías, incluso frente a las decisiones de la mayoría”, afirma este profesor, especialista en derecho constitucional y filosofía del derecho y quien visitó el ITESO y para discutir sus ideas con la comunidad académica

Todos hemos exigido alguna vez que se respeten nuestros derechos. En la ciencia del derecho, este tipo de temas merece conversaciones de muy diversa índole y el jurista alemán Martin Borowski (1966), de la Universidad de Heidelberg, se ha dedicado a reflexionar acerca de cómo funcionan los derechos fundamentales, es decir, las disposiciones establecidas en normas jurídicas como la Constitución, que protegen a las personas frente al poder al establecer límites a las autoridades. Entre sus ideas hay una que parece obvia, pero que implica muchos desafíos y que tiene especiales ecos en México: no basta con que las leyes establezcan derechos, sino que se requieren mecanismos institucionales que los garanticen.

Desde el derecho constitucional y la filosofía del derecho, disciplinas en las que es experto, Borowski discutió con la comunidad académica del ITESO, a la que visitó por segunda vez en agosto pasado por invitación del Programa de Investigación del Departamento de Estudios Sociopolíticos y Jurídicos (Desoj). Cuestiones como su reflexión acerca del derecho general a la igualdad aparecieron, también, en las varias conversaciones que rodearon a las dos charlas y al seminario que impartió durante su estancia en Guadalajara, visita durante la que estuvo acompañado por el jurista mexicano Arnulfo Mateos, quien realiza un posdoctorado en la misma universidad y ha estudiado y colaborado con el profesor alemán.

Es poco común que los ciudadanos pensemos en los derechos fundamentales o en la filosofía del derecho, y los consideramos más bien materia de académicos o especialistas. ¿Por qué habríamos de considerarlos asuntos de discusión frecuente?

Martin Borowski (MB): Los derechos fundamentales protegen intereses fundamentales que deberían ser, de hecho, intuitivamente comprensibles para todos. Es algo importante para las personas, y lo mismo aplica para las razones para limitarlos. Los derechos fundamentales delimitan lo que los poderes políticos pueden hacer: un plan político que viola los derechos fundamentales será inconstitucional, y así será declarado por los tribunales competentes. Esto, en realidad, debería guiar los debates políticos, de modo que los políticos no puedan prometer algo que es constitucionalmente inviable.

Arnulfo Mateos (AM): En la aplicación de los derechos fundamentales, uno de los grandes problemas son las restricciones. Si uno no se pregunta si hay una parte moral, de justicia, dentro del derecho, esto puede afectar la forma en que se aplican los derechos; particularmente, cómo las restricciones los limitan o no. En México tenemos situaciones que pueden causar escozor social, como la prisión preventiva oficiosa o el arraigo, que permiten pensar qué tipo de justicia estamos buscando con esto, y si concuerda con los valores que la Constitución protege.

MB: En realidad, también es interesante para quienes están dirigiendo el Estado, si los ciudadanos discuten efectivamente con respecto a los derechos fundamentales, porque, por supuesto, necesitan saber en qué están interesados los ciudadanos.

¿Ustedes identifican cuestiones contemporáneas en los que los ciudadanos deberían estar hablando de derechos fundamentales?

MB: Precisamente, el sentido de la libertad y de la decisión autónoma es que las personas decidan por sí mismas qué consideran interesante. No me corresponde decirles de qué se supone que deben hablar. Pero puedo imaginar que se sientan tentados a discutir grandes problemas contemporáneos: el cambio climático, la protección de las minorías vulnerables, la protección de las mujeres frente a la violencia. Y, por supuesto, está el uso de la inteligencia artificial: cuáles son sus verdaderos beneficios y los aspectos relacionados con sus peligros.

¿Cómo se relacionan los derechos fundamentales con los problemas relacionados con la inteligencia artificial?

MB: Podría suceder que resultara ser peligrosa. Peligrosa en el sentido de que llegara a ser tan poderosa que superara a los seres humanos y decidiera que, en realidad, estaría mejor sin ellos. Por lo tanto, habrá algún tipo de regulación. No sé qué forma de regulación sería realmente posible, pero habrá algún tipo. Y esto, por supuesto, interfiere con la libertad de las grandes empresas que están desarrollando estas tecnologías.

En derecho, la pregunta es: ¿deberíamos sustituir a los jueces por decisiones algorítmicas? ¿Es algo que va en contra de la dignidad humana si me enfrento a sanciones graves y estas no son impuestas por otro ser humano, sino por algún tipo de algoritmo? Si hemos desarrollado una inteligencia artificial y esta desarrolla algo parecido a la conciencia, podríamos preguntarnos si es digna de ser protegida. ¿Tiene derecho a existir? Si desconectamos el sistema, ¿estamos matando a alguien?

Creo que surge una gran variedad de cuestiones relacionadas con los derechos fundamentales y, por supuesto, también todo tipo de repercusiones económicas. ¿Habrá relaciones comerciales si hay beneficios? Esto implica una redistribución de la riqueza. Si la productividad aumenta gracias a la inteligencia artificial, ¿es esto algo que corresponde exclusivamente a los inversionistas o es algo que debería beneficiar también al público? Y necesitamos, por ejemplo, utilizar parte de esos beneficios para compensar la pérdida de empleos.

En México ya contamos con instituciones y dependencias que persiguen y sancionan la discriminación. ¿Qué ganamos al pensar en lo que usted denomina un derecho general a la igualdad?

MB: Si la igualdad debe ser un derecho fundamental, tiene que estar situada en el ámbito constitucional. Así que la oficina que usted menciona, por supuesto, es algo maravilloso, porque los requisitos constitucionales necesitan hacerse cumplir en la práctica. El asunto es que esa institución no puede reemplazar a un sistema constitucional de protección. Esto se aplica a los derechos fundamentales en general, porque tienen que estar por encima de razones que se les opongan o que estén, al menos, al mismo nivel; de otro modo, no se pueden hacer cumplir de manera efectiva.

¿Por qué necesitamos un derecho general a la igualdad? Bueno, la cuestión es cuál realmente es la relación entre la prohibición de la discriminación y el derecho general a la igualdad. Y el derecho general a la igualdad ofrece una protección adicional de la igualdad cuanto más estrecha sea la prohibición de la discriminación. Es decir, una prohibición de la discriminación puede ser demasiado limitada.

En la Constitución alemana, este es nuestro problema: tenemos una prohibición de la discriminación con una lista exhaustiva de criterios. En la Constitución mexicana —en el Artículo 1º, párrafo quinto—, ustedes tienen una lista abierta: “Queda prohibida toda discriminación por tales y tales criterios…, o por cualquier otra condición”. Así que pueden añadirse criterios mediante la interpretación.

En el sistema alemán, hay que reformar formalmente la Constitución, lo cual, por supuesto, es más complicado. En este sentido, creo que la protección en México es más amplia; y lo mismo se aplica a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en el artículo 1.1, creo, donde también hay una prohibición de la discriminación que contiene esta cláusula abierta.

Ahora bien, usted podría decir que la cláusula abierta resuelve el problema. Pero, entonces, la pregunta es: ¿qué criterios pueden añadirse en el caso mexicano?

En este lance, la prohibición de la discriminación está estrechamente vinculada con la dignidad humana, y esta protege las cuestiones más fundamentales. Esto sugiere que pueden añadirse criterios en los que la discriminación sea realmente muy grave e injusta, pero no cualquier cosa. Y lo mismo se aplica a la CADH.

Un ejemplo que puedo darle en el sistema jurídico alemán es el derecho tributario: cuando tenemos sistemas técnicos de imposición, con diferentes tarifas y diferentes definiciones, muy a menudo aparecen tratos diferenciados que no tienen nada que ver con esos criterios prohibidos, sino que surgen, por así decirlo, por razones técnicas. En la jurisprudencia alemana, el derecho general a la igualdad ha sido una herramienta muy poderosa para garantizar que el sistema tributario se mantenga consistente y, en realidad, coherente. Por supuesto, la cuestión es si esto es una buena idea.

AM: Puede ser que sí tenga una utilidad. Más que en la disposición, en la forma en que la Suprema Corte ha analizado los temas de discriminación utilizando el concepto de categorías sospechosas, con las cuales se analiza si hay una voluntad, digamos, escondida por parte del legislador de discriminar a ciertos grupos. Hasta cierto punto, esto es mucho más limitado que el derecho general a la igualdad de Alemania, porque, en lugar de pensar si el legislador, de manera perversa, intenta discriminar a ciertas personas, se analiza si hay un trato diferenciado que en los hechos cause una lesión. Esa es la ventaja del modelo alemán: que ya no se piensa en la intención.

Hoy vemos, en muchas democracias, cómo funcionarios de gobierno intentan limitar las facultades del sistema de justicia, y apelan a su popularidad política para justificar que ignorarán decisiones judiciales. ¿Qué piensa usted al respecto?

MB: Esto tiene más que ver con el cumplimiento y la protección efectiva de los derechos fundamentales en general. […] Respecto del argumento de que la opinión popular está del lado del gobierno cuando este intenta limitar la protección efectiva de los derechos fundamentales, bueno, no sé si es algo específicamente mexicano: es algo que todo gobierno que tiene un proyecto político en una democracia liberal puede sentirse tentado a hacer.

La idea misma de los derechos fundamentales es que deben hacerse cumplir de manera efectiva mediante mecanismos eficaces: para que exista una protección efectiva se necesitan tribunales fuertes y competentes. Cuando los tribunales se debilitan, la protección no puede llevarse a cabo en la medida necesaria. […] Lo importante es un diseño convincente del proceso democrático y una comprensión adecuada de cuáles son los intereses fundamentales que deben ser defendidos incluso frente a una interferencia democráticamente legitimada. Porque, por supuesto, el objetivo de los derechos fundamentales es proteger a las minorías, incluso frente a las decisiones de la mayoría. Los derechos fundamentales son antimayoritarios. Por lo tanto, tienen que ser efectivos y tienen que estar limitados, porque la mayoría tiene que poder tomar ciertas decisiones.

Pero, cuando se trata del contenido de un derecho fundamental, la mayoría no tiene la última palabra. La democracia tiene límites, y esos límites son constitucionales. […] Por supuesto, es una cuestión diferente si se puede reformar la Constitución con las mayorías necesarias. En ese caso, también se pueden reformar los derechos fundamentales. Pero una mayoría simple está limitada por lo que establece la Constitución. Si quieren cambiar algo, deben reformarla: si tienen la mayoría necesaria, pueden hacerlo; si no la tienen, no pueden.

AM: Creo que también estos problemas pueden ser parte de que los conceptos de derecho constitucional y de la previsión constitucional, ya no sean los adecuados o simplemente estén sobrepasados, que no están construidos para estas situaciones. La doctrina nos plantea la necesidad de no defenderlos simplemente a capa y a espada, sino de replantear qué hacemos con ellos, o si ya el derecho constitucional debe buscar nuevas categorías.

Esto hace pensar que las constituciones deberían ser algo vivo, y que deben cambiar cada vez que sea necesario.

MB: Las constituciones no son para siempre. Las constituciones son, por así decirlo, algo hecho para ser utilizado. Tienen un propósito, no están destinadas a ser algo que se conserva en un museo. Son algo que debe regular nuestra vida actual y, en la medida en que ya no sean adecuadas para cumplir su propósito, necesitan ser reformadas. Y sí: las constituciones evolucionan constantemente.

Quiero preguntarles sobre el periodismo, por las condiciones de precarización, violencia y desprotección que padecen quienes lo ejercen en México. Aunque como ciudadanos no merecen una protección privilegiada, sus derechos están vinculados con su profesión, y la Constitución establece obligaciones. ¿Es el periodismo una profesión difícil de abordar adecuadamente desde el derecho?

MB: Sí, por supuesto. Los periodistas se dedican a contribuir a la formación de la opinión pública y, ante todo, los periodistas son seres humanos. En la doctrina constitucional alemana existe, de hecho, una línea jurisprudencial bastante desarrollada sobre los derechos de protección. Y los derechos de protección son, en realidad, derechos positivos de carácter liberal.

Los derechos positivos suelen entenderse como una especie de derechos sociales: el derecho a la salud, el derecho a la vivienda y ese tipo de cosas; es decir, cuestiones relacionadas con la redistribución financiera. Pero los derechos de protección son derechos positivos porque el Estado tiene que hacer algo; en este caso, proteger a unos ciudadanos frente a otros ciudadanos. Y si el propio Estado es, por así decirlo, el atacante de los periodistas, entonces estamos ante otra dimensión: la del respeto, que implica una omisión. El Estado debe abstenerse de hacer algo perjudicial.

Pero el derecho de protección es algo diferente. Y esto tiene, de hecho, bastante peso en la jurisprudencia y en el debate jurídico alemán. La idea básica es qué pasa si una persona se encuentra en peligro y, en teoría, podría hacer algo para protegerse, pero en la práctica no puede hacerlo… Por ejemplo, los ciudadanos alemanes no pueden simplemente disponer de armas de fuego para defenderse, porque están fuertemente reguladas. Así que el Estado tiene la obligación de proteger a los ciudadanos, particularmente en casos en los que el daño es irreparable —como ser asesinado sin poder evitarlo por medios razonables—. En esos casos, el Estado tiene una obligación fuerte de proteger a todas las personas.

Ahora bien, en el caso de los periodistas, son seres humanos y no merecen mayor protección que las demás personas por el mero hecho de ser periodistas. Sin embargo, para ellos el peligro puede ser mayor, porque pueden convertirse en el blanco, por así decirlo, de personas a las que puede no gustarles lo que dirán. Se pretende silenciarlos. Así que están en una situación de peligro específica. No se trata de que los periodistas, en cuanto seres humanos, merezcan mayor protección: se trata de que están en una situación más peligrosa. Y eso hace que, en su caso, el argumento a favor de su protección sea todavía más fuerte.

El segundo punto es si los periodistas son perseguidos y puestos en peligro porque quieren decir la verdad o expresar su opinión. Usted puede considerar que lo que alguien dice es verdad o fake news, puede considerar que determinada opinión es una tontería, que es inútil o que no tiene valor. El asunto es que no le corresponde decidir si un periodista debe publicar algo o no. Si queremos tener un debate abierto, honesto y crítico, será en el propio debate donde se demostrará si se trata de fake news.

Así que la cuestión es: dejemos que la gente diga lo que quiera decir y entonces tendremos realmente un debate abierto. Y esto no es algo relacionado sólo con los intereses individuales de libertad del periodista —que también lo es—. Los periodistas, en cierto sentido, también trabajan como agentes que contribuyen al debate político público y a hacerlo mejor. Y eso es un bien colectivo en sí mismo en una democracia.

De modo que, como periodista, usted está ejerciendo una libertad y, al mismo tiempo, está contribuyendo a la realización de algo que se supone que es importante en una democracia liberal. En ese sentido, creo que existe un argumento relativamente sólido a favor de una protección efectiva. Esto implicaría la existencia de prohibiciones penales de los delitos cometidos contra periodistas y contra otros seres humanos. Y aquí viene la parte difícil: hacer que eso se cumpla efectivamente.

A veces no es que no tengan la posibilidad de contribuir al debate público, sino que el objetivo es impedirles hablar…

AM: Tal vez en México falta, justamente, esta perspectiva del derecho de protección, porque muchas veces se cree que el simple hecho de que el Estado no interfiera en la libertad de prensa, garantiza el derecho. Estos derechos de libertad negativa, en el caso de que el Estado no debe prohibir o intervenir, también tienen un lado positivo, en la medida en que, para que se pueda cumplir ese derecho, son necesarios ciertos actos del Estado. No basta con que el Estado no me censure, sino que también tiene que ofrecer las garantías para que yo pueda ejercer el derecho en materia de libertad de prensa, que se proteja a los periodistas en zonas peligrosas, que pueda haber canales para el acceso a la información. Creo que falta trabajar más esa parte positiva, y también tener en cuenta que es parte de estas libertades negativas clásicas. Toda esta dogmática del derecho de la protección puede ser muy útil en México.

¿Tenemos razones para ser optimistas con respecto a nuestro momento político y la salud de nuestras democracias? Uno pensaría que, si más ciudadanos están mejor informados sobre sus derechos, podrán exigir una vida mejor. ¿Estamos en un buen momento para realizar cambios positivos para la gente común?

MB: No veo ninguna razón para ser optimista, pero tampoco para ser pesimista. Tenemos desafíos; quizá son antiguos, pero en formas nuevas. Por ejemplo, insultar a alguien cara a cara es posible, pero existe cierto grado de inhibición cuando tienes a otro ser humano frente a ti (al menos, normalmente). Pero, si estás sentado a las tres de la mañana frente a tu teclado, parece que muchas personas no tienen tantas inhibiciones.

Esto es un cambio tecnológico, y quizá tengamos que regular estas nuevas formas de manera diferente, o en mayor medida que las formas antiguas, porque los peligros son mayores. Muchas personas tienen, por lo general, una comprensión intuitiva de cuáles son buenos y malos argumentos en los debates políticos. Y la pregunta es cui bono: ¿a quién benefician? Si alguien rico argumenta que deberíamos tener impuestos bajos, bueno, sorpresa, sorpresa: esa persona se beneficia de ello.

El problema no es que las personas no sepan cuáles son los argumentos buenos o que no puedan reconocerlos. El problema es que hay poderes que tienen interés en impedir que prevalezca el mejor argumento. Entonces aparece el cabildeo, personas muy ricas influyen en el debate político y un argumento no gana porque sea el mejor, sino porque tiene mayor apoyo financiero, o porque quienes se benefician de él tienen a su disposición a profesionales de la mentira y la propaganda.

Aunque es una tarea enorme, si logramos asegurarnos de que este apoyo ilegítimo a determinados argumentos no se vuelva demasiado importante, entonces tendremos ciudadanos fantásticos, con capacidad crítica. Mejor educación haría que fueran más resilientes frente a los argumentos populistas. Entonces, hay alguna razón moderada para el optimismo. Pero, por supuesto, hay personas que quieren algo diferente. Y necesitamos hacer frente a esas amenazas.